一、關(guān)于實施家庭暴力的父母一方不宜直接撫養(yǎng)未成年子女問題

    【紀(jì)要原文】在審理婚姻家庭案件中，應(yīng)注重對未成年人權(quán)益的保護(hù)，特別是涉及家庭暴力的離婚案件，從未成年子女利益最大化的原則出發(fā)，對于實施家庭暴力的父母一方，一般不宜判決其直接撫養(yǎng)未成年子女。

    （一）婚姻家庭案件審理中應(yīng)注重保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益

     一般而言，婚姻家庭案件尤其是離婚案件的審理，涉及夫妻身份關(guān)系的解除、夫妻共同財產(chǎn)的分割和未成年子女直接撫養(yǎng)關(guān)系的確定等三個問題。其中，未成年子女撫養(yǎng)關(guān)系的確定又與未成年子女利益緊密相關(guān)。未成年子女屬于無民事行為能力人或限制民事行為能力人，本身缺乏足夠的辨別能力和意思表示能力，容易受到他人思想、言行的影響，很難作出對己最有利的判斷。而一旦法院判定未成年子女由父或母一方直接撫養(yǎng)，則意味著未成年子女將與直接撫養(yǎng)其的父或母一方長期共同生活。后者的人生觀、價值觀、行為舉止、生活習(xí)慣乃至身體狀況等都將對未成年子女的成長產(chǎn)生深刻影響。這種影響可好可壞，完全取決于直接撫養(yǎng)子女父或母一方的個人情況。由于在離婚案件中，未成年子女本身并不是案件當(dāng)事人，也沒有能力在訴訟中就自己由誰直接撫養(yǎng)獨立表達(dá)意見，故如果完全依據(jù)當(dāng)事人主義，則法院確定的直接撫養(yǎng)子女父或母一方未必是最有利于子女健康成長的一方。我們認(rèn)為，要追求社會的最大利益，就必須注意到未成年人的需要，將未成年人視為獨立的個體，給予法律的特別保護(hù)。聯(lián)合國1989年《兒童權(quán)利公約》第一次將“兒童最大利益原則”寫入條約，得到了全世界大多數(shù)國家的認(rèn)可。因此，與“子女最佳利益”相比，“父母在法律上的權(quán)利”則逐漸居于次要地位。我國婚姻法中雖未明確未成年子女利益最大化原則，但在相關(guān)法律中從未成年子女利益最大化角度對父母的撫養(yǎng)提出了要求。例如，《未成年人保護(hù)法》第十一條規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)關(guān)注未成年人的生理、心理狀況和行為習(xí)慣，以健康的思想、良好的品行和適當(dāng)?shù)姆椒ń逃陀绊懳闯赡耆?，引?dǎo)未成年人進(jìn)行有益身心健康的活動，預(yù)防和制止未成年人吸煙、酗酒、流浪、沉迷網(wǎng)絡(luò)以及賭博、吸毒、賣淫等行為。1999年頒布的《中華人民共和國預(yù)防青少年犯罪法》第二十一條也規(guī)定，未成年人的父母離異的，離異雙方對子女都有教育的義務(wù)，任何一方都不得因離異而不履行教育子女的義務(wù)。具體到離婚案件中直接撫養(yǎng)關(guān)系的確認(rèn)問題，1993年頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（以下簡稱《子女撫養(yǎng)意見》）則站在未成年子女利益最大化角度，確定了父或母一方不能直接撫養(yǎng)子女的各種情形。因此，為了未成年子女的健康成長，在確定直接撫養(yǎng)一方時必須根據(jù)未成年子女利益最大化原則，適度依職權(quán)審查父母雙方個人情況對未成年子女的影響并予以重點考慮。

   （二）對“涉及家庭暴力的離婚案件”的理解

家庭暴力問題，尤其是針對婦女的家庭暴力問題，已引起全世界的廣泛關(guān)注。自20世紀(jì)70年代以來，聯(lián)合國通過《消除對婦女一切形式歧視公約》《消除針對婦女的暴力行為宣言》《行動綱領(lǐng)》《家庭暴力示范立法框架》的綱領(lǐng)性文件，為各國家庭暴力方面的立法提供了指導(dǎo)依據(jù)。在我國，第一次正式提出“家庭暴力”這一概念的文件是1995年頒布的《中國婦女發(fā)展綱要》。2001年修正的《婚姻法》第一次從法律層面對家庭暴力進(jìn)行了規(guī)定。主要表現(xiàn)為：1、在第一章總則部分的第三條中，將“禁止家庭暴力”規(guī)定為婚姻法基本原則。這一原則是婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護(hù)憲法原則的體現(xiàn)，為此后制定反家庭暴力的法律、司法解釋、地方性法規(guī)、規(guī)定等提供了依據(jù)；2、在第四章離婚部分第三十二條將配偶某一方“實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員”，作為感情確已破裂的法定情形之一；3、在第五章救助措施與法律責(zé)任部分的第四十三條、第四十五條、第四十六條，規(guī)定了對家庭暴力受害人的救助措施與施暴者的法律責(zé)任。2005年修正的《中華人民共和國婦女權(quán)益保護(hù)法》第四十六條、第五十八條增設(shè)了禁止對婦女實施家庭暴力的規(guī)定。首次明確國家采取措施預(yù)防和制止家庭暴力，列舉了公安、民政、司法行政機關(guān)、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織及社會團體等一些在預(yù)防和制止家庭暴力方面負(fù)有重要責(zé)任的機構(gòu)或組織，明確要求他們依法對受害婦女提供救助，增強法的操作性。2006年修訂的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第十條增加規(guī)定了禁止對未成年人實施家庭暴力。2008年，全國婦聯(lián)與中宣部、最高人民法院、公安部等部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干意見》，對各地各部門開展預(yù)防和制止家庭暴力工作作出了統(tǒng)一的規(guī)范性指導(dǎo)，對家庭暴力構(gòu)建起事前預(yù)防、事中干預(yù)、事后救助的工作格局。為了更好給予被施暴人司法救濟，最高人民法院等四部門在2015年聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法辦理家庭暴力刑事案件的意見》，2016年最高法院頒布的《最高人民法院關(guān)于人身安全保護(hù)令案件相關(guān)程序問題的批復(fù)》。但這些法律等規(guī)范性文件并未從立法層面明確家庭暴力的定義?；谒痉▽嵺`的需要，早在2001年，最高人民法院就在《婚姻法解釋一》第一條中第一次界定了“家庭暴力”的概念：家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。該概念經(jīng)過多年的司法實踐檢驗，應(yīng)該說是基本符合實際情況的。為此，2016年的《反家庭暴力法》第二條吸取了司法解釋的合理內(nèi)核，第一次從立法層面對家庭暴力的定義做了規(guī)定：家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。比較兩者可知，后者進(jìn)一步細(xì)化了司法解釋中“其他手段”的具體情形包括經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式。也即，反家庭暴力法已適用實踐需要，擴大家庭暴力的邊界，將非直接身體傷害的謾罵、恐嚇等納入進(jìn)來，對家庭成員的保護(hù)更為周全。目前實務(wù)中的家庭暴力主要有以下表現(xiàn)形勢：

1、身體暴力：對身體的各個部位施加的攻擊行為，比如推搡、拳打腳踢、咬人、擰拽、打耳光、揪頭發(fā)、或者使用器物傷害對方的身體，比如用刀扎、皮帶抽打或煙頭燙；

2、性暴力：在對方表示不同意的時候，用暴力手段威脅對方發(fā)生性關(guān)系，或殘害對方的性器官等性侵犯行為；

3、精神暴力：通過辱罵、貶低、恐嚇、誹謗等方式，直接影響對方的自尊心和自信心、使用故意冷淡或者拒絕溝通、不允許對方和外界接觸、不給治病、不肯離婚等手段對對方進(jìn)行精神折磨，強迫對方做不愿意做的事；

4、經(jīng)濟控制：通過對家庭中的金錢財物、時間、交通工具、食物、衣服和住房的控制，限制對方的行動和意志的自由，造成對方人身和精神的依賴，達(dá)到控制對方的目的。

     從家庭暴力的定義可知，家庭暴力發(fā)生的范圍限定在家庭成員之間。何謂家庭成員？至今無法律規(guī)定。婚姻法第三章“家庭關(guān)系”，列舉了夫與妻，父母與子女（包括婚生或非婚生子女，合法的養(yǎng)子女和受其撫養(yǎng)教育繼子女），形成撫養(yǎng)關(guān)系的祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女以及形成撫養(yǎng)關(guān)系的兄姐弟妹等四類家庭關(guān)系。日常生活中，最常見的是父母與子女之間的家庭關(guān)系。相應(yīng)地，父母與子女彼此為家庭成員。進(jìn)而，司法實踐中，與未成年子女有關(guān)的家庭暴力主要發(fā)生在父與母、父或母與未成年子女之間。如果父或母對未成年子女實施了毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等侵害未成年子女身體、精神等的行為，則顯然構(gòu)成父或母一方對未成年子女的家庭暴力。此時，如果再判令未成年子女由施加家庭暴力父或母一方直接撫養(yǎng)，對該未成年子女而言，無異于雪上加霜，必將嚴(yán)重危害未成年子女的身心健康，不利于其健康成長。因此，在此情形下，不宜判決由向未成年子女實施家庭暴力的父母一方直接撫養(yǎng)該未成年子女。

至于第二種情形，如果父或母一方實施家庭暴力的對象僅僅是父或母另一方，并不包括未成年子女時，則應(yīng)根據(jù)實施家庭暴力人的類型不同，具體情況具體分析。從司法實踐反映情況看，實施家庭暴力的人主要包括：

1、低智力的人。這類人智力發(fā)育水平低，只能從事簡單工作，容易自卑和發(fā)脾氣；

2、易激怒的人。這類人性格暴躁，耐性比較差，控制欲強，會周期性爆發(fā)不良的情緒；

3、個性偏執(zhí)的人。這類人多數(shù)敏感多疑，容易與別人爭執(zhí)發(fā)脾氣；

4、人格缺陷的人。這類人容易夸大事實，缺乏安全感，隨意撒謊，發(fā)脾氣后很難控制；

5、酗酒或吸毒的人。這類人難以控制自己的言行，經(jīng)常會無緣故的恐嚇、打罵家人。以上前四種實施家庭暴力的人可能非但不針對未成年子女實施家庭暴力，反而對未成年子女關(guān)愛有加。故這種家庭暴力對未成年子女的消極影響并不明顯，不宜僅以其存在家庭暴力為由，剝奪其直接撫養(yǎng)子女的權(quán)利。至于第五種實施家庭暴力的人，雖然其實施家庭暴力的對象并不是未成年子女，甚至平時對未成年子女也很疼愛，但如果未成年子女與其共同生活，則其不良個人愛好或生活習(xí)慣，將會對未成年子女產(chǎn)生潛移默化的消極影響，故不宜判令由其直接撫養(yǎng)未成立子女。

    另外，根據(jù)《子女撫養(yǎng)意見》第一條規(guī)定，兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。理由在于，從有利于嬰兒健康成長出發(fā)，哺乳期內(nèi)的子女以母親直接撫養(yǎng)為宜。因此，即便母親一方對父親有實施家庭暴力的情形，只要沒有久治不愈的疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的情形，原則上都可以判決其直接撫養(yǎng)未成年子女。這里久治不愈的疾病或其他嚴(yán)重疾病判斷標(biāo)準(zhǔn)為影響到子女的健康成長。現(xiàn)實生活中主要表現(xiàn)為兩類：一是，對子女可能造成侵害的疾病，例如傳染性疾病、精神疾??；二是，行動不便，無法照料子女起居。例如癱瘓。如母親僅患有一般性疾病，經(jīng)治療短期內(nèi)可以痊愈，則不在此限。如父母雙方均患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病的，則應(yīng)選擇相對較輕、更有利于子女健康成長的一方直接撫養(yǎng)。

     最后，《婚姻法》第三十八條規(guī)定的探望權(quán)人是“不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方”。這里的“不直接撫養(yǎng)”對應(yīng)的是“直接撫養(yǎng)”也即與未成年子女共同生活的一方。從司法實踐情況看，很多離婚案件裁判文書在確定子女的撫養(yǎng)關(guān)系時，在判項中常表述為婚生子女某某隨（父或母一方）生活。這可能是受到了《撫養(yǎng)意見》的影響。該司法解釋第一條規(guī)定“兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活”。但該司法解釋是針對的1980年頒布的《婚姻法》。1980年頒布的《婚姻法》第二十九條規(guī)定“離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)”。為了避免當(dāng)事人將“由父方或母方撫養(yǎng)”誤解為撫養(yǎng)權(quán)歸屬一方，當(dāng)時的《撫養(yǎng)意見》采用了以“隨     生活”替代“由   撫養(yǎng)”的表述方式。但是，2001年對《婚姻法》進(jìn)行修正時，已將上述條文中的“離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)”修改為“離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)”。增加“直接”兩字已可以避免當(dāng)事人將“由   直接撫養(yǎng)”誤解為撫養(yǎng)權(quán)歸屬一方?；谏鲜鲎兓o(jì)要表述時與婚姻法規(guī)定保持一致，在“撫養(yǎng)”兩字前增加了“直接”二字。